董刚：财税法治完善的律师参与
主办单位：北京卓亚经济社会发展研究中心
中国财税法学研究会
协办单位：北京金杜律师事务所
主 持 人：中国政法大学副校长、教授 马怀德
演 讲 人：北京金杜律师事务所税务合伙人 董刚
【论坛简介】
2014年2月22日，第二届卓亚法治论坛在北京大学法学院凯原楼举行，论坛由北京卓亚经济社会发展研究中心、中国财税法学研究会主办，北京金杜律师事务所、北京明税律师事务所协办，此次论坛的主题为“法治视野下的财税改革与国家治理”，意图回答社会关注的财税改革问题，为全面深化改革提供思路。
全国人大常委会原副委员长顾秀莲，全国人大财经委原副主任委员、全国人大常委会预算工委原主任高强，全国人大财经委副主任委员尹中卿，全国人大常委会预算工作委员会副主任姚胜，国务院法制办副主任甘藏春，中国法学会副会长、吉林省高级人法院原院长、教授张文显，北京卓亚经济社会发展研究中心理事长、全国人大常委会原副秘书长、中国法学会原副会长周成奎，国家税务总局法规司司长李三江特邀出席，众多专家学者受邀参加了本次论坛。
董刚：下面我从一个税务律师的角度，因为我这边平时是做税务法律工作的，平时跟企业，包括外资企业、内资企业、跨国企业，包括跟税务局，国内国外税务机关打交道比较多，我从工作层面，更多以税务律师身份跟大家谈一下个人工作中的体会，结合律师应该怎么参与到法律建设完善工作中提一点自己的想法，跟大家分享。
今天内容有三个方面：
第一，在国际税收环境下税收法治的完善是一个保障。
第二，中国税法环境及实践观察。
第三，律师应积极参与完善税务法治。
在全球经济一体化过程中，各国税务机关对这些跨境交易、跨境的所得，会从各个国家的角度和立场进行一些税务的评估，对收入的征税权的问题，有了一个划分。那么从企业层面来讲，跨国公司也是尽可能的利用税务安排，有一个集团优化问题。
把一些利润和收入转移到这些低税率的地方，比较明显的是，从中国商务部的统计来讲，多少年以来，在中国投资最多的来源国，不是美国，不是欧洲，有很多跨国公司都是利用避税港去做的，各国税务机关都是有反避税的措施，中国国家税务总局对这方面的举措也是做了很多的规定，其实达到了一些很好的效果。但是在这个执行过程中，也不可避免地引起一些争议，可能目前行业内也比较受关注的，一个是说间接转让股权的问题，还有美国提出一个所谓的境外账户税务合规方案，美国国内的法案，要求全世界国家，全世界金融机构，需要向美国政府进行申报。如果有美国机构，美国个人开这个账号，要到美国去进行申报，避免美国的收入流失在海外。
今天主要跟大家介绍一些比较有代表性的例子，主要是股权转让。2009年中国国家税务总局出了一个国税函[698]号文，主要原则，如果是非居民企业，一个境外公司，通过转让在境外设立的控股公司或者境外的这些特殊目的公司，然后特殊目的公司或者控股公司下面是有中国公司的股权，通过这种转让境外壳公司的股权方式，以前在中国是不征税的，698号文出台以后，中国国家税务总局要求，转让方有一个向中国税务机关进行申报的义务。中国税务机关会根据这个交易的实质来判断这是不是一个投资在中国，然后退出投资或者进行转让取得收益的交易，这个交易在境外是不是有充分的合理商业目的和经济实质，如果没有的话，那对不起，中国税务机关是有权对你转让的收益征收一个预提所得税。
这个以前没有规定，这是很常见一些避税的安排。2010年出来很有代表性的案件，就是698号文公布以后，实施的第一个公开的案件，是一个美国基金公司在香港有一个控股公司，壳公司，在中国境内持有49%的股权，在一个合资企业里面，后来他把香港公司转让到另外一家美国公司去，获得很多的溢价，中国税务机关认为香港公司没有人员，没有业务，没有资产，所以完全是一个控股性质的避税安排的交易，所以对转让的交易，征收一个所得税，当时税款是1.7亿，金额当时是比较大，所以企业界很多的关注。后来国家税务总局有更多的案件出来，最多将近50亿。
698号文出来以后，引起争议最大问题，中国税务机关有没有管辖权，要求它申报或者征税，因为是香港公司，这个引起税务上的纠纷或者是税务上的争议。在美国他们税务局的高级官员也是在公开场合明确提到，像这种698号文，说中国滥用了条约，要求美国企业向他们本国国税局进行申报之前，不需要向中国税务机关进行纳税。所以698号文，因为国内法律或者国际间税收协定，缺乏一个明确的规范和指引而引起一些税务上的争议和关注。当然698号文，中国有，印度也有类似一些规定，秘鲁、智利这些国家，也在慢慢实施，出台一些非居民的间接转让征税的法案。这里面涉及到中国或者发展中国家和发达国家之间，他们这些税务上的一些协调。
还有另外一个比较有代表性的案例，是关于非居民个人的，这是2011年的案例，698号文是关于非居民企业的，严格来讲不是针对个人，针对个人的转让是个人所得税，在这个案例里面是一个香港公民，原来在香港持有一个公司，通过这个公司再投资到深圳一个物流公司，当时有很多的仓储或者货运的物流，所以又储存很多土地、房产，大家知道这十年土地增值很快，刚才朱老师都提到了。他看到这个土地获利很大，所以他把香港公司的股权转让掉了，也是获利很多。深圳税务局认为，香港个人转让香港公司，同样是一个壳公司，你这个收入来源于中国的所得，仍然要求征收个人所得税。这个案例出来以后，也是引起很多人的争议，因为从中国税法来讲，如果税务局适用的是一个反避税机制，反避税只是在企业所得税里面提出反避税的规则，所以这个是不是涉及到税务机关的扩大解释，把反避税延伸到个人所得税里面去。所以这两个案例，给大家一个直观的感觉，从税务的执行上来讲和法律关系很大，处理不好也是容易引起一些争议的。
现在国际间关于非居民个人的间接转让股权，也是有一个协商机制，这个原则上是双方都不征税，所以才会有这样一个漏洞，所以现在也是说国际间的组织再去协调，怎么样把这个漏洞补上，这里面涉及到一些发达国家和发展中国家的立场不同，他们怎么样去协调，怎么样去最大程度地保护中国这样的国家，是一个很大的资本输入国，这样的国家税务主权和税收的利益。
国内税务大家了解的更多了，刚才也都提到了，目前国内税法还是取得很大进步，但是也是有一些问题的。对纳税人的约束、机制，以及纳税人不遵守的情况下，对他们一些处罚和问题。我们在实际工作中也观察到，有些地方上一些问题。一个是税务政策理解，可能说口径不同，理解有差异，各地执行情况不一样，包括具体主管人员，他们有自己的共同理解和共同裁量。
我们最近一个客户，对我们来讲也是比较特殊的情况，他们是在接受税务局转让定价调查，要求他们提出关联方的信息。那么从税务上来讲，关联方二号文里面有一个客户定义，但是这个客户是新加坡的家族企业，也是上市公司，这里面要求提供关联公司的时候，税务局说你要提供所有的亲属的信息，把所有的亲属，他们的名字，他们的关系，他们所持有的公司和投资情况全部提供出来。提供多少呢？税务局要五代血亲的所有亲属，这给我们难住了，从来没有听到这样的概念，从民法上，司法解释上没有这样的概念。所以这个就是在操作上，这个确实是实实在在客户碰到的问题，还是非常高级别的要求。
同样，各地提到地方利益的问题，地方利益的保护，或者说一些为了吸引投资，地方政策给一些减免。尤其感觉比较明显的是说企业在并购尤其合并时，我们有另外一个客户也是，最近三四年吧，在北京，他一直是在一个区域注册，但是实际经营是在另外一个地方。比如说注册在海淀，但是实际上他的公司运作是在东城，那么他又按照工商局的要求，需要到那儿实地进行注册，他想从海淀迁到东城区。工商局不让迁，说注册资本超过一定规模，当地不放。年检的时候一个工商局下一个限改通知，说你要迁，你不迁，我要处罚你。另外一个工商局说，不让你迁，我们有规定，这样循环三四年了，就是每年都有这样一个情况。
目前中国实践中，真正有疑义可以走诉讼，实际上各种各样的企业，要跟税务机关搞好关系，担心以后碰到压力，所以一般是不会考虑走行政复议、行政诉讼的救济措施。这导致纳税人跟税务机关进行合作沟通之中，他们身份的不对等，话语权的不对等。所以从律师角度，尤其作为税务律师，我们也有自身的优势或者特点，我们能够深入地进入到企业各个交易，他们这些法律、税务、财务各方面的安排。所以，会考虑到他们的一个实际的出发点，是商业的安排，还是法律的安排？还是有一些避税的安排？我们在这方面有一些直观的了解，我们结合税务、财务以及法律的背景，尤其在目前做的一些跨境的税务服务。所以我们愿意有这样一个身份，有这样一个背景，为中国的税收法治贡献一点自己的力量。
中国税务法治环境是一片光明，税务律师作为一个新型的职业的群体，可能跟别的领域的律师，比如说行政法领域，公司法领域，一起跟专家学者，跟各个政策的决策者一起做一点力所能及的工作，为中国税收法治环境的改善贡献一点自己的力量。谢谢大家！
主持人：谢谢董律师，董律师是以税法律师的角度，对中国目前税收法治状况，特别是运行环境提出一些非常重要的意见和建议，而且以案说法，讲了很多具体案例，很有价值。
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